Ismael Isaí Hurtado Flores, autor en Bandala, Díaz, Murcio

Del juicio especial por levantamiento de acta por reasignación para concordancia sexo-genérica.

La temática de este tema contiene tintes controversiales que en definitiva consolidan el derecho familiar, derivado de la constante transformación, los comportamientos sociales y procesos ideológicos que generan cambios y la norma jurídica requiere atender las nuevas circunstancias sociales, lo que impone ciertamente su modificación y adecuación a los nuevos modelos de organización como el juicio especial de reasignación.

Es así que, lejos del debate moralista, el nuevo reto para el jurista es analizar estos fenómenos de transformación y elaborar mediante el estudio profundo y reflexivo las nuevas dimensiones o los nuevos conceptos de la familia y de sus instituciones. En México, así como en muchos otros Estados integrantes de la comunidad internacional, se busca acabar con la discriminación, lo que ha ocasionado la elaboración de leyes que tienen como base el respeto a la diversidad y la inclusión a todo tipo de ideologías a través de procedimientos como el juicio especial de reasignación.

Ahora bien, comencemos con el concepto de identidad de género, la cual conocemos como la percepción que se tiene de pertenecer a alguno de los géneros. Es el convencimiento propio de cada persona para pertenecer a un determinado género. El Código Civil para el Distrito Federal, establece que la identidad de género es la convicción personal de pertenecer al género masculino o femenino, es inmodificable, involuntaria y puede ser distinta al sexo original. Por otro lado, tenemos el concepto de la concordancia sexo-genérica, mejor conocida como la vinculación entre la creencia de una persona para pertenecer al género deseado y el estado físico buscado. El legislador dice que se trata de un proceso de intervención profesional, que permite a la persona obtener concordancia entre sus aspectos corporales y su identidad de género.

Asimismo, hablamos de la identidad jurídica, que se define como el reconocimiento y comprobación de una persona que es la misma que se supone o se busca. En el tema de transexuales o transgéneros, cuando una persona con disforia cambia su identidad personal y no su identidad jurídica, da paso a la discrepancia entre estas dos. En este caso, la realidad jurídica de la persona no encuadra con la realidad personal de la misma, lo que en realidad deja descubierto el choque de las dos realidades, al verse afectadas ambas simultáneamente.

En cuanto al rol de género, el legislador se refiere a la llamada expresión corporal, es decir, moverse o aprender a hacerlo y actuar como hombre o mujer. Para él es muy importante el comportamiento y, sobre todo, manifestarse así con la sociedad, además la ley sugiere que los sujetos deben comportarse como hombre o mujer, según sea el caso. Janet Shilbey Hyde expresa que el rol de género es el conjunto de normas o expectativas culturalmente definidas que precisan la manera en que las personas de un género deben comportarse.

La disforia de género es la afectación en lo individual, en la cual una persona se encuentra en discordancia con su cuerpo debido a la creencia personal involuntaria e inmodificable de pertenencia al género opuesto. Es una diferencia entre la identidad o rol de género por un lado y las características físicas del cuerpo por otro.

En la disforia de género, la identidad y el rol de género coexisten en una misma persona, con las características primarias y secundarias del otro sexo, es decir, el individuo vive permanentemente en la situación de sentir que su cuerpo físico niega quién es, sintiéndose atrapado en su cuerpo. Encuentran su verdadero “yo” en su identidad de género.

Toda persona jurídica se encuentra regulada en nuestro sistema de derecho, reconociéndole a la misma su personalidad, ser titular de derechos y obligaciones y sus atributos correspondientes. Por otro lado, se reconoce que no toda persona es considerada como aquella, sino por el contrario, se es persona jurídica porque el propio Estado a través del derecho otorga esta calidad a los seres humanos y este reconocimiento se puede legalizar a través del juicio especial de reasignación.

Al respecto el 10 de octubre de 2008, se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal las reformas y adiciones a los artículos 2o., 35, 98 y 135 bis, del Código Civil del Distrito Federal y la adición al Capítulo IV BIS al Título Séptimo del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

En el artículo 35 se adicionó lo referente a las interlocutorias que ordenan la rectificación del acta por reasignación para la concordancia sexogenérica. Una modificación de suma importancia es la realizada al artículo 98 del Código Civil, el cual se refiere a los requisitos para contraer matrimonio, y entre los cuales adicionamos la manifestación bajo protesta de decir verdad en la que se exprese si alguno de los contrayentes ha realizado el procedimiento para la reasignación para la concordancia sexogenérica, a fin de dar certeza a jurídica a ambos contrayentes en relación a la persona con quien van a contraer nupcias y evitar en dado momento la nulidad del matrimonio por error en la persona.

Por medio del juicio especial de reasignación, se pueden pedir el levantamiento de una nueva acta de nacimiento por reasignación de concordancia sexogenérica, previa la anotación correspondiente en su acta de nacimiento primigenia, las personas que requieran el reconocimiento de su identidad de género.

La reasignación para la concordancia sexogenérica es el proceso de intervención profesional mediante el cual la persona obtiene concordancia entre los aspectos corporales y su identidad de género, que puede incluir, parcial o totalmente: entrenamiento de expresión de rol de género, administración de hormonas, psicoterapia de apoyo o las intervenciones quirúrgicas que haya requerido en su proceso; y que tendrá como consecuencia, mediante resolución judicial dictada en el juicio especial de reasignación, una identidad jurídica de hombre o mujer, según corresponda.

Es importante destacar que los derechos y obligaciones contraídas con anterioridad a la reasignación para la concordancia sexogenérica no se modifican ni extinguen con la nueva identidad jurídica de la persona. El procedimiento está regulado en los artículos 498, 498 Bis del Código de Procedimientos Civiles que iniciará con la demanda ante el juez de lo familiar en turno donde se solicite el levantamiento de una nueva acta de nacimiento por reasignación de concordancia sexogenérica, previa anotación correspondiente al acta de nacimiento primigenia.

Se deberá cumplir con los siguientes requisitos:

Ser de nacionalidad mexicana;
Mayor de edad o actuar a través de quien ejerza sobre la persona la patria potestad o tutela;
Anexar a la demanda el dictamen que determine que es una persona que se encuentra sujeta al proceso de reasignación para la concordancia sexogenérica con un mínimo de cinco meses, expedido por dos profesionistas o peritos que cuenten con experiencia clínica en materia de procesos de reasignación para la concordancia sexogenérica, uno de ellos deberá ser el profesionista a cargo del tratamiento del solicitante.

Así como manifestar lo siguiente:

El nombre completo y sexo original de la persona promovente, con los datos registrales correspondientes;
El nombre sin apellidos y, en su caso, el sexo solicitado.

➢ Una vez presentada y admitida la demanda por el Juez de lo Familiar se dará vista al Registro Civil del Distrito Federal y a la Procuraduría de Justicia del Distrito Federal, a través del Ministerio Público adscrito al juzgado; para que dentro del término de cinco días hábiles manifiesten lo que a su derecho convenga. Además de señalar fecha y hora para la audiencia de pruebas y alegatos, que se llevará a cabo dentro de los quince días hábiles siguientes.

➢ El promovente deberá comparecer a la audiencia con los peritos que hayan emitido los dictámenes en que se funde la demanda. En caso de ausencia de los peritos, se tendrá por desierta la probanza. En dicha audiencia, el Juez podrá cuestionar a los peritos sobre el contenido de los dictámenes emitidos y podrá ordenar la práctica y el desahogo de los dictámenes periciales que considere necesarios, única y exclusivamente para determinar la procedencia de la acción; en cuyo caso se podrá suspender la audiencia hasta por diez días hábiles. También podrá interrogar a los testigos, si se hubieren ofrecido y presentado, para los mismos efectos que los peritos. Cuando el Registro Civil haya manifestado oposición a la solicitud del promovente, deberá ofrecer las pruebas que considere necesarias para acreditar su dicho cuando se le dé vista con la demanda y comparecerá a la audiencia para su desahogo.

➢ Desahogadas todas las pruebas, el promovente y al Agente del Ministerio Público adscrito podrán formular sus alegatos, hecho esto el Juez citará para oír sentencia dentro del término de diez días hábiles. Pueden apelar el promovente, así como el agente del Ministerio Público, recurso que se admitirá en ambos efectos.

➢ Una vez que cause ejecutoria la sentencia favorable el Juez ordenará de oficio, dentro del término de cinco días hábiles posteriores la anotación correspondiente al acta de nacimiento primigenia y el levantamiento de una nueva acta de nacimiento por reasignación de concordancia sexo– genérica.

➢ El acta de nacimiento primigenia quedará reservada y no se publicará ni expedirá constancia alguna, salvo mandamiento judicial o petición ministerial. El juez del Registro Civil remitirá oficio a la Oficina Central y al lugar donde se encuentra la base de datos; así como enviará dicha información, en calidad de reservada, a la Secretaría de Gobernación, Secretaría de Relaciones Exteriores, Instituto Nacional Electoral, Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal y Fiscalía General de la República, para los efectos legales procedentes.

➢ Cuando la persona hubiese obtenido el levantamiento de una nueva acta de nacimiento con motivo de reasignación para la concordancia sexogenérica, y ésta no sea acorde con su identidad de género, procederá su restitución siguiendo el mismo procedimiento previsto.

La fusión de sociedades mercantiles.

Es una manifestación del movimiento general de concentración de fuerzas económicas propio de la expansiva economía moderna.

La fusión puede entenderse desde el punto de vista económico o jurídico. Desde el punto de vista económico, parece considerarse la fusión como la unión o mezcla del patrimonio de dos o más sociedades para integrar un patrimonio común único, cuyo titular será una de las empresas, parte en la fusión, o una nueva que surge por la unión de aquellas.

A la fusión desde el punto de vista económico se refiere la Ley Federal de competencia económica cuando se refiere a las concentraciones.

Desde el punto de vista jurídico, la fusión se caracteriza por la integración de varias personas jurídicas en una sola. Es la unión de varias sociedades que se integran para formar una entidad jurídicamente unitaria, que sustituye la personalidad de sociedades.

Cuando la fusión afecta solo a los patrimonios y no a los socios, no hay propiamente fusión. (Garrigues)

Así, por ejemplo, la fusión se distingue de estas figuras afines:

a) La circunstancia de que en la fusión se extingue una o más sociedades, la distingue de fenómenos como el cartel (unión de empresarios, no de sociedades), los sindicatos (bancos sindicados para un crédito), comunidades de intereses, sociedades controladoras.

b) No es fusión el acto por el cual una sociedad adquiere todas las acciones de otra, pues no desaparece una persona jurídica.

c) Tampoco hay verdadera fusión en la cesión en bloque de todo el patrimonio de una sociedad, pues no hay reagrupación de los socios de ambas sociedades.

La fusión de sociedades descansa en tres presupuestos (Uria):

a) La extinción sin liquidación de todas o de algunas de las sociedades que se fusionan.

b) Transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades que se extinguen a la nueva sociedad o a la sociedad que subsiste, absorbente.

c) Paso de los socios que integraban a las sociedades extinguidas a la nueva sociedad o a la absorbente, que subsiste.

La fusión no implica la disolución de la sociedad, sino la extinción de su personalidad jurídica, mediante su integración o incorporación a otra. La finalidad del acuerdo de disolución es distinto que el de la fusión. La disolución, como lo indica su nombre, tiene como finalidad el desintegrar, disolver o desunir, los diversos elementos de la sociedad y en especial, el desvincular a los socios de la corporación de la cual forman parte y obtener cada uno la devolución de sus aportaciones.

En cambio, en la fusión la finalidad no es la desintegración de los socios, sino por el contrario, su unión con otros, y no se desea la devolución de las aportaciones, sino en todo caso, la sustitución de sus respectivas acciones o partes sociales de una sociedad, por las acciones o partes sociales de otra de mayor amplitud. (Sánchez Domínguez)

La Fusión de Sociedades Mercantiles.

Es una manifestación del movimiento general de concentración de fuerzas económicas propio de la expansiva economía moderna.

A la fusión desde el punto de vista económico se refiere la Ley Federal de competencia económica cuando se refiere a las concentraciones.

Cuando la fusión afecta solo a los patrimonios y no a los socios, no hay propiamente fusión. (Garrigues)

Así, por ejemplo, la fusión se distingue de esta figuras afines:

a) La circunstancia de que en la fusión se extingue una o más sociedades, la distingue de fenómenos como el cartel (unión de empresarios, no de sociedades), los sindicatos (bancos sindicados para un crédito), comunidades de intereses, sociedades controladoras.

b) No es fusión el acto por el cual una sociedad adquiere todas las acciones de otra, pues no desaparece una persona jurídica.

c) Tampoco hay verdadera fusión en la cesión en bloque de todo el patrimonio de una sociedad, pues no hay reagrupación de los socios de ambas sociedades.

La fusión de sociedades descansa en tres presupuestos (Uria):

a) La extinción sin liquidación de todas o de algunas de las sociedades que se fusionan.

b) Transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades que se extinguen a la nueva sociedad o a la sociedad que subsiste, absorbente.

c) Paso de los socios que integraban a las sociedades extinguidas a la nueva sociedad o a la absorbente, que subsiste.

Por lo que hace a los efectos fiscales de la fusión de sociedades mercantiles, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha manifestado de la siguiente manera mediante un criterio jurisprudencial:

FUSIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES. EN MATERIA FISCAL, SURTE EFECTOS DESDE LA FIRMA DEL CONTRATO O CONVENIO RESPECTIVO.

La fusión es un negocio corporativo (exclusivo de sociedades) de carácter complejo y naturaleza contractual, desarrollado en diversas etapas sucesivas y cuyos efectos se traducen en la sucesión universal del activo y del pasivo de la o las sociedades fusionadas en favor de la fusionante, lo que implica el paso y la adición de los socios de aquéllas a los de ésta; además, genera la extinción de la o las fusionadas, ya sea para incorporarse a una existente (fusión por incorporación) o para integrar y constituir una nueva (fusión por integración). Ahora, si bien es cierto que la naturaleza del acto de fusión es eminentemente mercantil, según se advierte de los artículos 222 a 226 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, cuyos efectos para con los acreedores de las sociedades participantes y relaciones jurídicas de índole comercial, siguen surtiéndose tres meses después de su inscripción en el Registro Público de Comercio, también lo es que, en materia fiscal, es distinto, porque en ésta la legislación pretende que el fisco tenga conocimiento de determinados actos atendiendo a la realidad económica y financiera de la empresa desde que se realiza la fusión. Así, de los artículos 11, 14, fracción IX, 14-B, 32-A, fracción III, y 27 del Código Fiscal de la Federación, 19 y 20 de su reglamento, así como 14, párrafo antepenúltimo, 25, párrafos primero, tercero y cuarto, y 71 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, deriva que el legislador ha regulado los diversos efectos originados a partir de la eficacia jurídica interna de la fusión, es decir, los derechos y las obligaciones derivados del contrato o acuerdo de fusión válidamente adoptado, los que inician con una serie de actos para instrumentar la incorporación de bienes en la sociedad fusionante o en la que surja de la fusión, así como para que ésta continúe con las actividades de las fusionadas. Esto es, en el ámbito fiscal surgen diversas consecuencias y obligaciones con motivo de la firma del contrato o convenio de fusión, entre las cuales se encuentran la terminación anticipada del ejercicio de las fusionadas; la de solicitar autorización cuando se pretenda realizar una fusión dentro de los cinco años posteriores a que se hubiere llevado a cabo una anterior; las obligaciones que asumen los fedatarios públicos al protocolizar un convenio de fusión; las de dictaminar y presentar los avisos y declaraciones correspondientes, así como la actualización de supuestos de desincorporación o desconsolidación del régimen de consolidación fiscal. Tales aspectos regulados son parte de la realidad (económica y jurídica) de las empresas que participan en la fusión y no dependen de la inscripción del convenio en el Registro Público de Comercio, pues ocurren sin necesidad de que ésta se realice. Por tanto, en materia fiscal, la fusión surte efectos desde el momento en que se firma el contrato o convenio de fusión, derivado de la regulación que las disposiciones aplicables realizan de la eficacia y consecuencias que genera para las partes y los socios tal acto jurídico, salvo cuando haya existido oposición judicial en la vía sumaria por cualquier acreedor, siempre que hubiere sido declarada fundada.

[1] INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS. (2007). Fusión de sociedades mercantiles, 2a. ed. Colección Colegio de Notarios del Distrito Federal. ENERO 20, 2017, de IIJ UNAM Sitio web: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/3664-fusion-de-sociedades-mercantiles-2a-ed-coleccion-colegio-de-notarios-del-distrito-federal

**¿Conoces tu contrato “Freelance”?**

En la actualidad, según datos de la CONDUSEF en México existen más de 11.2 millones de personas que se encuentren en el mundo laboral o comercial bajo la figura de Freelance. En términos generales, debemos de entender dicho término como aquella persona que presta sus servicios de manera independiente en que pueda desenvolver su oficio o profesión.

La tendencia de contratación laboral encuentra atractiva realizarlo a través de personas que usan el modelo de Freelance. Para ello, celebran con éstas contratos ya sea de comisión mercantil o de prestación de servicios profesionales, muchas veces para liberarse de cargas sociales o disminuir gastos que por terminar una relación forzosamente el empleador deba de cubrir para el trabajador.

Cuando se es Freelance en la mayoría de las veces se presupone que se está exento de reclamarle al empleador prestaciones laborales bajo la creencia que la relacion contractual que los unía era evidentemente civil o mercantil. Sin embargo, en muchos casos el Freelancer realiza actividades de subordinación apegados a un horario de trabajo, lo que conllevaría después de haber terminado una relacion laboral a contar con diversas acciones laborales bajo la esfera y protección de la Ley Federal del Trabajo y no así en supuestos civiles o mercantiles en atención a su contrato de prestación de servicios o comisión.

En tales consideraciones, es importante que quien preste sus servicios a través de la figura de Freelance, conozca la naturaleza contractual de la prestación de sus servicios, es decir, celebrar un contrato de prestación de servicios profesionales con la contraprestación de honorarios, es completamente un acto profesional, el cual por su forma requiere que el prestador del servicio cuente con el permiso para ejercer su profesión, esto es, que tenga cédula profesional emitida por la Dirección General de Profesiones de la Secretaria de Educación Pública. Solamente si la ley no exige un título para el ejercicio de tal profesión, se exime al prestador del servicio de tal condición. Pero si quien ejerza alguna profesión que requiera título para su ejercicio no cuenta con la cédula o autorización, no tiene derecho a ejercer como tal y por supuesto no tiene derecho a cobrar honorarios.

Lo anterior es así, tomando en cuenta que el contrato se encuentra regulado en el Código Civil del Distrito Federal aplicable para la Ciudad de México, en los artículos 2606 al 2615 así como en la Ley Reglamentaria del artículo 5o. constitucional, también conocida como la Ley de Profesiones, que define a la profesión como “la realización habitual a título oneroso o gratuito de todo acto o la prestación de cualquier servicio propio de cada profesión, aunque sólo se trate de simple consulta o la ostentación del carácter del profesional por medio de tarjetas, anuncios, placas, insignias o de cualquier otro modo. No se reputará ejercicio profesional cualquier acto realizado en los casos graves con propósito de auxilio inmediato (artículo 24).”

Por su parte, el contrato laboral se trata de la actividad humana intelectual y/o material realizada a favor de otra persona, de manera subordinada y en forma personal; teniendo en como elemento principal la subordinación que a palabras de Néstor de Buen lo refiere como el elemento característico de la relación de trabajo.

El Freelance al momento de celebrar un contrato para la realización de ciertos trabajos o actividades debe distinguir la naturaleza de este. Dentro de las distinciones que debe realizar Freelance para conocer la forma en que esta contratado, destacan la siguiente:

Por lo que hace a una relación contractual laboral, el trabajo siempre debe ser prestado en forma personal; en cambio, en una prestación de servicios no es requerido tener un horario asignado ni asistir a un recinto de trabajo, toda vez que los servicios se prestan a la realización de un proyecto.
En materia laboral, el trabajo es subordinado y no lo es la relación contractual profesional. En materia civil, no se requiere estrictamente estar a la sumisión del cliente, puesto que basta la realización del objeto para que se entienda como concluido. En muchos casos el objeto se debe cumplir de manera sucesiva por ciertas actividades y lapsos de tiempo, lo que en la practica se les conoce como igualas, éstas por lo regular se revisan anualmente y pueden darse por terminadas por voluntad de cualquiera de las partes. Excepcionalmente se exige una causa de terminación.
En las relaciones seguidas por el derecho del trabajo, el trabajador no requiere de preparación técnica, mientras que como ya se había hecho mención en una prestación de servicios, el prestador requiere autorización para realizar las encomiendas.
El pago de un salario en una relación laboral, y el pago de honorarios al profesor.
La duración del contrato laboral es por tiempo indefinido, mientras que en la prestación del servicio es temporal.
Las encomiendas en un contrato laboral se hacen en el domicilio del patrón, en cambio, en la prestación del servicio no es forzoso acudir a dicho domicilio para realizar el objeto, salvo pacto en contrario en el que se especifique el fin de realizarlo.
La responsabilidad en un contrato laboral de los trabajos asignados al trabajador es para el patrón, caso contrario en una relación de prestación de servicios porque ésta es personal.

De lo anterior, se puede distinguir que los trabajos asignados a un Freelance muchas de las veces son aparentemente de naturaleza civil, sin embargo, en ocasiones no se reúnen los requisitos para que estos sean así, por lo que, se tiene que realizar una interpretación a cabalidad de la intención de los contratantes. Muchas empresas contratan bajo la figura de Freelance ya que tienen la falsa creencia que los eximirá de toda responsabilidad laboral al momento de terminar con el contrato, pero el riesgo es alto ya que, si el Freelance en ejercicio de sus derechos manifiesta una violación a sus derechos laborales, el patrón deberá de probar la naturaleza del contrato en donde en caso de no hacerlo tendrá que hacer frente a los reclamos del Freelance.

Contratos Mercantiles.

Los Contratos Mercantiles son aquellos convenios cuya finalidad es producir y/o transferir derechos y obligaciones, provenientes de un acto de comercio. Recordemos que el acto de comercio es aquella acción ejecutada por una persona, tanto física como moral, con la finalidad de obtener algún beneficio económico.

Por lo anterior, para identificar si se trata de un Contrato Mercantil, es necesario evaluar si el objeto del contrato recae en un acto de comercio. En este tipo de contratos cada una de las partes se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados, con la excepción de aquellos que requieran de alguna formalidad especial exigida por la Ley, según lo previsto en el artículo 78 del Código de Comercio.

Los Contratos Mercantiles son la fuente principal de las obligaciones mercantiles; y una característica de este tipo de contratos es que la voluntad de los contratantes es considerada como ley suprema, mientras que en el objeto se ve reflejado los intereses particulares de los contratantes. Los contratos mercantiles poseen una semejanza entre los contratos civiles debido a presentan una igualdad entre los contratantes, que, a diferencia de otro tipo de contratos, como por ejemplo los contratos administrativos no la poseen, al marcar la desigualdad entre el Estado y el contratante.

Asimismo, estos contratos poseen un carácter innovador pues emplea algunas cláusulas que son un tanto novedosas en el aspecto contractual mercantil mexicano, como la cláusula de mejores esfuerzos en la cual uno de los contratantes se obliga a desplegar el máximo empeño, en la prestación de sus servicios, para obtener el mejor de los resultados en favor del otro contratante, teniendo como esto una ventaja para celebrar este tipo de contratos, en vez de uno de carácter civil.

La clasificación de estos contratos se puede dar atendiendo, según sea el caso, a su contenido, a la formalidad que deban adoptar, al carácter de los otorgantes o bien a la naturaleza de los derechos y obligaciones que se pretenden celebrar.

De manera general, estos contratos se pueden clasificar en: contratos mercantiles nominados o típicos, unilaterales o bilaterales, onerosos o gratuitos.

Este tipo de contratos se rige por el Código de Comercio y las demás Leyes Mercantiles aplicables, supletoriamente son regulados por las disposiciones del Código Civil.

Demanda de los Contratos de Crédito con Garantía Prendaria sin transmisión de posesión, mediante la vía especial mercantil el procedimiento especial de ejecución de garantía otorgada en prenda sin transmisión de la posesión.

Al tenor de lo establecido en el artículo 346 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la prenda sin transmisión de posesión constituye un derecho real sobre bienes muebles que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, conservando el deudor la posesión de tales bienes, salvo en su caso, lo previsto en el artículo 363 de la misma ley.

Asimismo, el artículo 1414 bis 7 del Código de Comercio, establece que se tramitara de acuerdo al procedimiento judicial de ejecución de garantías otorgadas mediante prenda sin transmisión de posesión y fideicomiso de garantía, todo juicio que tenga por objeto el pago de un crédito cierto, líquido y exigible, y la obtención de la posesión material de los bienes que lo garanticen, siempre que la garantía se haya otorgado mediante prenda sin transmisión de la posesión, o bien mediante fideicomiso de garantía en que no se hubiere convenido el procedimiento previsto en el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito; que, para que el juicio siga de acuerdo con las disposiciones de este capítulo, es requisito indispensable que el mencionado crédito conste en documento público o escrito privado, según corresponda, en términos de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y que sea exigible en los términos pactados o conforme con las disposiciones legales aplicables.

Al respecto, cabe señalar que los títulos ejecutivos son los actos jurídicos constantes en uno o varios documentos, a los que la ley o el acuerdo entre partes confieren presunción vehemente de certeza; los elementos de los títulos ejecutivos deben estar en la sustancia de los actos jurídicos, y la prueba suficiente, en los documentos con que se formalicen. Estos elementos son: la existencia de un crédito, con las características de: «certeza, liquidez y exigibilidad», que una vez verificadas por la autoridad judicial, dan lugar a su realización en contra del obligado.

Por lo tanto, el título debe tener fuerza suficiente para constituir por sí mismo plena probanza y que no se dirige a declarar derechos dudosos o controvertidos, sino a llevar a efecto los que se hayan reconocidos por actos o en títulos de tal fuerza que constituyen una vehemente presunción de que el derecho del actor es legítimo y está suficientemente probado para que sea desde luego atendido. En el caso que nos ocupa, el juicio tiene por objeto el pago de un crédito cierto, líquido y exigible.

Cierto, que el derecho consignado en el título esté explícito en el documento, sin necesidad de acudir a información no consignada en él, para que su existencia se pueda verificar con el solo contenido textual del título. Líquido, su expresión numérica, en cantidad determinada, o como resultado de cálculos aritméticos sumamente sencillos, que puedan elaborarse con los elementos consignados claramente en la documentación. La exigibilidad surge cuando se satisfacen todos los elementos previstos por la ley o las partes, para que el crédito deba ser pagado, sin que esté de por medio un plazo dudoso o no cumplido.

Sirve de sustento lo anterior la siguiente tesis que establece lo siguiente:

CRÉDITO MERCANTIL CON GARANTÍA REAL. PARA DETERMINAR SI LA VÍA EN QUE SE DEMANDÓ SU PAGO ES LA CORRECTA, EL JUZGADOR DEBERÁ ATENDER TANTO A LOS HECHOS DE LA DEMANDA COMO A LOS DOCUMENTOS EXHIBIDOS.

De la interpretación del artículo 1055 bis del Código de Comercio, se advierte que el titular de un crédito mercantil con garantía real puede optar por exigir el pago del adeudo por la vía ejecutiva mercantil, ordinaria, especial, hipotecaria o la que corresponda de acuerdo con la legislación mercantil o civil aplicable. De modo que cuando el documento base de la acción consiste en un contrato de apertura de crédito simple y que, además, goce de una garantía prendaria, la circunstancia de que la actora ofrezca adjunto al contrato un estado de cuenta certificado por contador público autorizado, los cuales, en su conjunto, pueden constituir un título que trae aparejada ejecución -conforme a la legislación aplicable- no significa que no pueda reclamarse el pago del crédito en el juicio ordinario u oral mercantil -dependiendo de su cuantía- toda vez que conforme al numeral citado, el acreedor puede optar libremente por ejercer la acción que a su interés convenga, siempre y cuando cumpla con los requisitos de procedencia que para ella establezca la legislación. No es obstáculo a lo anterior que en el contrato de crédito base de la acción las partes hubieran pactado que ese contrato y el certificado contable constituían título ejecutivo, pues ello no limita al acreedor para hacer valer su derecho de pago sólo en la vía ejecutiva, pues es la ley y no lo pactado por las partes en los contratos lo que determina la procedencia de la vía en la que se debe accionar. En ese contexto, se concluye que los adeudos que derivan de créditos otorgados con garantía real pueden reclamarse en el juicio ejecutivo mercantil con base en el contrato de crédito y el certificado contable, mediante la vía ordinaria -u oral, atendiendo a la cuantía del asunto-, o bien, en la vía especial donde se persiga la garantía real pactada, por lo que el juzgador deberá atender tanto a los hechos de la demanda como a los documentos exhibidos para percatarse de la acción ejercida por el acreedor, pues la legislación le otorga libertad de elegir la vía.

De las excepciones. Una teoría general

La palabra excepción deriva del latín “exceptio-onis”, que significa «título o motivo jurídico que el demandado alega para hacer ineficaz la acción del demandante

CONCEPTO.

La excepción es el derecho subjetivo con que cuenta el demandado para intentar neutralizar la acción promovida por la parte actora, a fin de paralizar el proceso o de obtener una sentencia favorable de manera total o parcial.

Clasificación doctrinaria de las excepciones:

Los hechos constitutivos de excepciones pueden perseguir: dilatar, enervar o destruir la acción.

Sobre esta base, se distinguen dos clases de excepciones: a) excepciones perentorias, y; b) excepciones dilatorias o procesales:

Excepciones perentorias, que persiguen que se declare la extinción de la obligación cuyo nacimiento no se discute o la inexistencia del derecho pretendido a pesar de su aparente nacimiento y en razón de algún hecho impeditivo. Dicho de otro modo: Tienden a destruir el hecho constitutivo de la acción.

Toda excepción perentoria por regla general está constituida por un hecho que aconteció con posterioridad al acto o hecho que engendró el derecho que se reclama con la acción.

Las excepciones perentorias que se derivan de la mayoría de los Códigos de Procedimientos civiles como son:

1) Excepciones de pago,

2) Excepciones de compensación,

3) Excepciones de confusión de derechos,

4) Excepciones de remisión de deuda,

5) Excepción de novación,

6) Excepción de prescripción negativa,

7) Excepción de condición resolutoria,

8) Excepción de cesión de deudas,

9) Excepción de transacción.

Excepciones dilatorias, excluyen la pretensión como actualmente exigible, en ese proceso, o impiden decisión en el fondo. Esto es: Son las que impiden entrar momentáneamente al conocimiento del negocio.

Las excepciones dilatorias son las siguientes:

1) Incompetencia del juez,

2) La litispendencia,

3) La conexidad de la causa,

4) La falta de personalidad o capacidad en el actor o del demandado,

5) La falta de cumplimiento en el plazo o la condición a que está sujeta la acción,

6) La división,

7) La excusión,

8) La improcedencia de la vía.

Otra clasificación de las excepciones

1. Procesales. Son las que se refieren tan solo a violaciones en cuanto a los presupuestos del proceso.

2. Adjetivas o sustantivas. Las primeras derivan de disposiciones procesales, mientras que las segundas nacen de disposiciones de fondo.

3. De previo y especial pronunciamiento y comunes o normales. Las primeras suspenden el procedimiento hasta que se resuelva la procedencia de las mismas. Las segundas no lo paralizan.

4. Nominadas e innominadas. Alude a que, en ocasiones, el juzgador puede aludir a excepciones con denominación propia y, entre otras, a excepciones que no tienen nombre determinado.

5. Dilatorias y perentorias. Las primeras suspenden la tramitación del proceso, en caso de prosperar, en tanto que las segundas logran destruir el derecho del actor.

6. Fundadas e infundadas. La excepción es fundada cuando su existencia proviene de la lógica o de una norma jurídica expresa. La infundada es la que no reúne estos requisitos.

Derivado de lo anterior, se concluye que la Excepción Procesal es el derecho subjetivo que posee la persona física o moral, que tiene el carácter de demandada en un proceso, frente al juzgador y frente a la parte actora en su caso, para oponerse a lo establecido por el actor en la demanda, y cuyo objeto es detener el proceso o bien, obtener sentencia favorable en forma parcial o total.

Incobrabilidad de los Créditos

Los efectos adversos de la incobrabilidad de los créditos en una empresa o corporativo pueden impactar directamente en las finanzas internas debido a que se reduce el flujo de efectivo y pueden recaer en una recuperación en cuentas por cobrar lentas.

Además, se encuentra el pago del Impuesto Sobre la Renta producto del crédito mismo que la empresa deberá efectuar, aunque no haya recuperado el flujo de la operación.

Derivado de lo anterior partimos del supuesto que las cuentas por cobrar nacen de un derecho de cobro sin importar el origen de la operación, ya sea por un préstamo o por una venta y, también sin distinguir el origen del deudor ya sea este una persona moral general, una persona moral oficial o una persona física

La posesión como presupuesto de la prescripción adquisitiva de un bien.

Es de explorado derecho que un medio para adquirir la propiedad es la prescripción, que de manera concreta nuestra legislación civil la ha regulado bajo los supuestos de prescripción positiva. La prescripción, de acuerdo con lo establecido por el articulo 1135 es un medio de adquirir bienes o de librarse de obligaciones, mediante el transcurso de cierto tiempo y bajo las condiciones establecidas por la ley. La adquisición de bienes en virtud de la posesión, se llama prescripción positiva; la liberación de obligaciones, por no exigirse su cumplimiento, se llama prescripción negativa.

Para efectos del presente, nos abocaremos únicamente a analizar lo concerniente a la prescripción positiva, que esta ligada con la posesión por que el tiempo necesario para que el interesado adquiera por prescripción debe ser precisamente estando aquel en posesión del bien objeto de dicha adquisición. La posesión sobre el bien de que se trate debe ser durante el transcurso de tiempo en cada caso es indispensable para la prescripción opere, entendiéndose como posesión aquel poder de hecho que tiene una persona sobre una cosa, en su caso el goce de un derecho.

Conforme al artículo 1151 del Código Civil, la posesión necesaria para adquirir debe ser:

En concepto de propietario. Refiere a que el poseedor lleve a cabo actos de dominio frente a la cosa que pretenda prescribir, que dicha función de propiedad devenga de un titulo justo y no por las causas generadoras de la posesión derivada, independientemente de que por cualquier vicio de dicho título, no se adquiere precisamente la propiedad.
Pacífica. Establece el artículo 823 del Código Civil que arguye que la posesión pacifica es aquella que se adquiere sin violencia.
Continua. Una posesión continua es aquella que no ha sido interrumpida y por tanto el poseedor no ha sido privado de la posesión de la cosa o del goce del derecho por mas de un año, por una demanda o cualquier otro género de interpretación judicial notificada al poseedor, o por que la persona a cuyo favor corre la prescripción reconozca expresa o tácitamente el derecho de la persona contra quien prescribe, de tal manera que a partir de cualquier de esos hechos, nace el nuevo termino para la prescripción.
Pública. Es aquella que se disfruta de manera que pueda ser conocida por todos.

En este orden de ideas, los artículos que van del 1152 al 1155 del Código de Civil establecen los casos en que operan los plazos para que sea válida la prescripción positiva, ya sea tratándose de bienes muebles o inmuebles y según haya habido buena o mala fe del poseedor o inclusive violencia y hasta delito, para adquirir por prescripción a consecuencia de haber poseído durante el plazo respectivo, de modo que, a continuación se enumeran dichos plazos en relación al ordenamiento antes invocado:

Artículo 1152. Los bienes inmuebles se prescriben:

En cinco años, cuando se poseen en concepto de propietario, con buena fe, pacífica, continua y públicamente;
En cinco años, cuando los inmuebles hayan sido objeto de una inscripción de posesión;
En diez años, cuando se poseen de mala fe, si la posesión es en concepto de propietario, pacífica, contínua y pública;
Se aumentará en una tercera parte el tiempo señalado en las fracciones I y III, si se demuestra, por quien tenga interés jurídico en ello, que el poseedor de finca rústica no la ha cultivado durante la mayor parte del tiempo que la ha poseído, o que por no haber hecho el poseedor de finca urbana las reparaciones necesarias, ésta ha permanecido deshabitada la mayor parte del tiempo que ha estado en poder de aquél.

Artículo 1153. Los bienes muebles se prescriben en tres años cuando son poseídos con buena fe, pacífica y continuamente. Faltando la buena fe, se prescribirán en cinco años.

Artículo 1154. Cuando la posesión se adquiere por medio de violencia, aunque ésta cese y la posesión continúe pacíficamente, el plazo para la prescripción será de diez años para los inmuebles y de cinco para los muebles, contados desde que cese la violencia.

Artículo 1155. La posesión adquirida por medio de un delito se tendrá en cuenta para la prescripción, a partir de la fecha en que haya quedado extinguida la pena o prescrita la acción penal, considerándose la posesión como de mala fe.

Apariencia jurídica en casos donde existe tercero comprador o adquirente de buena fe de un bien inmueble.

¿Cuántas ocasiones nos hemos encontrado con algún caso donde un vendedor realiza la misma operación de compraventa del mismo bien inmueble en más de una ocasión a diversos compradores, en el que ambos compradores devengan el pago de un precio cierto por la cosa en favor del vendedor, cumpliendo las formalidades que la legislación civil contempla para la realización de dicho acto?

La ley contempla diversos supuestos en la defensa del tercer adquirente de buena fe, en los que intrínsecamente emplea la figura de la apariencia jurídica, la cual opera en el sistema positivo mexicano, como una norma de excepción; esto es, para la eficacia de la apariencia en el ámbito jurídico, es necesario la existencia de una norma que así lo autorice. Cabe destacar que no es un principio general de derecho como lo es el caso de la buena fe.

El legislador desde el derecho romano y hasta la fecha, ha regulado y protegido situaciones de hecho como es la posesión, o de derecho, sin darse cuenta, que, con ellas, ha dado su protección a apariencias de derecho o apariencias jurídicas.

A la apariencia jurídica se le puede definir como el hecho jurídico reconocido por el legislador, consistente en la percepción que los miembros de una colectividad o una persona determinada, respecto a la situación en la que se encuentra una cosa con relación al entorno en el que se le ubica, o bien, la situación en la que se encuentra otro miembro de la misma o una cosa que éste posee, atribuyéndole a la cosa o a la persona, cualidades o calidades que puede o no tener en realidad de acuerdo a una norma jurídica, y que hace actuar en consecuencia de lo percibido.

En esta tesitura, para el presente caso opera la apariencia jurídica en la situación de que ambos compradores tienen la percepción que el vendedor es el titular del derecho de propiedad, ante todos los miembros del círculo social en que se encuentra situado, del bien inmueble objeto de la operación de donde deviene el tercer comprador de buena fe.

En tales consideraciones, el código civil si bien, no especifica en un ordenamiento jurídico la apariencia jurídica, en muchos supuestos sí regula sus efectos como en este caso las defensas en que se sitúa el tercer comprador o adquirente de buena fe, en donde al efecto de manera enunciativa mas no limitativa destaca lo siguiente;

Cuando el tercero de buena fe adquiere a título oneroso un derecho, de quien aparece como su titular en el Registro Público de la Propiedad.

Este caso se debe tomar en cuenta que todos los derechos reales o personales transmitidos a tercero sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario de él en virtud del acto anulado quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual mientras que no se cumpla la prescripción, observándose lo dispuesto para los terceros adquirientes de buena fe.

Cuando el propietario, vende en contrato privado un inmueble, y posteriormente, lo vende en escritura pública a un tercero diferente. En este caso, se debe tomar en cuenta que si una misma cosa fuere vendida por el mismo vendedor a diversas personas, si la cosa vendida fuere inmueble, prevalecerá la venta que primero se haya registrado.
En el caso de venta de cosa ajena. Sobre el particular, la venta de cosa ajena es nula y el vendedor es responsable de los daños y perjuicios si procede con dolo o mala fe, debiendo tenerse en cuenta lo que se dispone en el título relativo al Registro Público para los adquirentes de buena fe.

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