REFORMAS EN MATERIA DE SUBCONTRATACIÓN LABORAL
1. ALCANCE.
El presente documento abordará un panorama general respecto a las reformas publicadas el día 23 de abril de 2021 en el Diario Oficial de la Federación del decreto que regula el outsourcing, por lo que a partir del día 24 de abril entraron en vigor las nuevas disposiciones en materia de subcontratación en nuestro país.
La figura de la subcontratación (entendida como la asignación de personal a disposición de un beneficiario considerado como patrón) en materia laboral ha adquirido gran importancia y contradicciones a partir de las reformas a la Ley Federal del Trabajo, publicadas el treinta de noviembre de dos mil doce en el Diario Oficial de la Federación, al contemplarse en los artículos 15-A, 15-B, 15-C y 15-D; desde entonces se han hecho varias modificaciones respecto al tema.
II. ANTECEDENTES.
Conforme a lo mencionado por el Poder Ejecutivo, el objetivo de la iniciativa es combatir las malas prácticas relacionadas con la subcontratación, pretende evitar fraudes además de promover una mayor captación en términos contributivos, esto a fin de evitar simulación, elusión y evasión fiscal.
El Decreto en el que se establecen las reformas del Outsourcing, consiste en reformar, adicionar y derogar 8 leyes en materia de subcontratación, siento estas la LEY FEDERAL DEL TRABAJO, LEY DEL SEGURO SOCIAL, LEY DEL INFONAVIT, CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION, LEY DEL ISR, LEY DEL IVA, LEY FEDERAL DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO, así como la LEY REGLAMENTARIA.
De manera general, las reformas se centran en la prohibición del uso del outsourcing, exceptuando los casos en que las empresas estén registradas dentro del padrón -que se constituirá para dicho fin- y siempre y cuando se trate de empresas dedicadas a servicios y obras especializadas diversos al objeto social y actividad económica preponderante de la empresa beneficiaria; además las empresas contratistas deberán estar registradas en el padrón público de la STPS, se adicionan modificaciones al PTU, se incluyen sanciones para el outsourcing ilegal (equiparables a la defraudación fiscal) así como la formalización por escrito de la subcontratación.
III. DECRETO POR EL CUAL SE REFORMAN DIVERSOS ORDENAMIENTOS RESPECTO AL OUTSOURCING.
Como se mencionó, el decreto y las reformas del outsourcing se concentran en los siguientes puntos:
- La prohibición de la subcontratación de personal y eliminación del outsourcing en actividades no especializadas, es decir, la prohibición de la subcontratación de personal para tareas que forman parte del objeto social de la empresa.
- La regulación de la subcontratación relativa a servicios especializados que sean distintos del objeto social y de la actividad económica preponderante de la empresa contratante.
- El registro ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social y la inscripción al padrón público de las empresas de subcontratación de servicios y obras especializados.
- La regulación respecto a la responsabilidad solidaria de las empresas contratantes en caso de incumplimiento de las empresas subcontratistas hacia con el trabajador.
- El otorgamiento de un plazo de tres meses a fin de que los trabajadores subcontratados formen parte de la nómina del patrón real, es decir, de la empresa contratante.
- La creación de dos modalidades para el cálculo del reparto de utilidades que serán con un límite de tres meses de salario o el promedio de la participación recibida en los últimos tres años.
Al margen de los puntos previamente señalados, a continuación, se da un panorama general de las reformas a cada una de las leyes mismas que entraron en vigor con fecha 24 de abril de 2021.
- Las modificaciones y/o adiciones a la Ley Federal del Trabajo, refieren que dentro de un mismo grupo, una empresa puede seguir operando siempre y cuando lleve a cabo su registro y se dedique a obras o servicios especializados que no formen parte del objeto social ni la actividad preponderante de la empresa que los reciba.
Ahora bien, por lo que se refiere al reparto de utilidades, se fija un límite máximo, según el monto que resulte más favorable para el trabajador, uno de los siguientes umbrales:
- Tres meses del salario del trabajador.
- El promedio de la participación recibida en los últimos tres años.
El PTU se calculará de la misma forma, únicamente será topado de acuerdo con los paramentos antes señalados y a fin de evitar la discrecionalidad dentro de las empresas en cuanto al reparto de utilidades.
- Las modificaciones y/o adiciones a la Ley del Seguro Social implican que los plazos para presentar contratos celebrados se harán de forma cuatrimestral (17 de enero, mayo y septiembre a más tardar), asimismo, los contratos deberán contener la actividad económica de las partes involucradas.
Por otra parte, el Instituto Mexicano del Seguro social podrá comunicar incumplimientos respecto a los contratos ante la Secretaría de Trabajo y Previsión Social.
- Las modificaciones y/o adiciones a la Ley del INFONAVIT del mismo modo disponen que los contratistas deberán proporcionar cuatrimestralmente la información de los contratos celebrados en el cuatrimestre que correponda
Adicionalmente, se hará una modificación al plazo respecto del cual el patrón sustituido tiene calidad de responsable solidario, este será disminuido a tres meses respecto de las obligaciones de la Ley del INFONAVIT.
- Las modificaciones y/o adiciones al Código Fiscal de la Federación involucran que no tendrán efectos fiscales de deducción o acreditamiento los pagos de subcontratación para desempeñar actividades relacionadas con el mismo objeto social de la empresa contratante.
Adicionalmente, se establecen multas por la falta de entrega de información y se sanciona la utilización de esquemas simulados de prestación de servicios especializados.
- Las modificaciones y/o adiciones a la Ley del ISR conllevan esencialmente que el contratante deba verificar que el contratista tenga el registro de STPS y deberá obtener copia de los comprobantes de pago de salarios de los trabajadores que proporcionaron el servicio, del recibo de pago expedido por institución bancaria por la declaración del entero de retenciones, del pago de las cuotas obrero patronales, asi como el pago de aportaciones al INFONAVIT.
- Por otra parte, las modificaciones y/o adiciones a la Ley del IVA disponen que el contratante debe verificar que el contratista tenga el registro de STPS y deberá obtener copia de la declaración del IVA y proporcionar copia que deberá ser entregada el ultimo día del mes siguiente a aquel en que el contratante haya realizado el pago y el impuesto trasladado. En caso contrario, el contratante deberá presentar declaración complementaria en la que se disminuyan los montos que hubiera acreditado.
- Finalmente, a partir de las reformas efectuadas tanto a la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamentaria del Apartado B) del artículo 123 Constitucional y como a la Ley Reglamentaria de la Fracción XIII Bis del Apartado B, del Artículo 123 de la Constitución Mexicana, se prohíbe la subcontratación de personal, permitiendo únicamente la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas.
IV. PLAZOS QUE CONSIDERAR.
A partir de la publicación de la reforma en el Diario Oficial de la Federación, empiezan a correr los términos de los plazos establecidos en los ordenamientos, por lo que las empresas deben iniciar la regularización en caso de encontrarse en algún supuesto señalado por la ley, para así cumplir con las obligaciones correspondientes en materia laboral, fiscal y de seguridad social.
Por lo anterior, los plazos a tomar en consideración son los siguientes:
El artículo primero transitorio, señala que la reforma entrará en vigor al día siguiente de su publicación, es decir, a partir del sábado 24 de abril de 2021, está prohibida la subcontratación de personal cuando se trate de poner a disposición a trabajadores en beneficio de otra empresa y que las actividades a realizar no sean consideradas como especializadas ni sean consideradas como actividades fuera del objeto social o actividad preponderante de la empresa.
Esto es, las fechas a tomar en consideración para cumplir con las obligaciones establecidas en el Decreto son las siguientes:
A partir de la entrada en vigor la STPS tendrá 30 días naturales para expedir las disposiciones de carácter general del Registro ante el Padrón, es decir, dichas disposiciones deberán estar listas para antes del día 23 de mayo de 2021.
El plazo para cumplir con el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo, es decir, obtener el registro ante la STPS, es de 90 días naturales contados a partir de la publicación de las disposiciones de carácter general a que se refiere el artículo 15, párrafo sexto, de dicha Ley.
Para las empresas que operan bajo régimen de subcontratación, no será requisito la transmisión de bienes objeto de la empresa o establecimiento durante el plazo de 90 días naturales, a partir de la entrada en vigor del presente Decreto, siempre que la persona contratista transfiera a la persona beneficiaria a los trabajadores en dicho plazo.
Aquellos patrones que, previo a la entrada en vigor del presente Decreto, hubiesen solicitado al Instituto Mexicano del Seguro Social la asignación de uno o más registros patronales por clase, para realizar la inscripción de sus trabajadores a nivel nacional, contarán con un plazo de 90 días naturales contados a partir de la entrada en vigor de las presentes reformas legales para dar de baja dichos registros patronales y de ser procedente.
Durante los 90 días naturales siguientes a la entrada en vigor, se considerará como sustitución patronal la migración de trabajadores de las empresas que operaban bajo el régimen de subcontratación laboral, siempre y cuando la empresa destino de los trabajadores reconozca sus derechos laborales, incluyendo la antigüedad de los mismos y los riesgos de trabajo terminados, ante las instancias legales correspondientes.
Por su parte, el INFONAVIT, dentro de 60 días naturales contados a partir de la entrada en vigor, deberá expedir las reglas que establezcan los procedimientos, de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, es decir, al 21 de junio de 2021.
Finalmente, es de notar que, para las dependencias e instituciones de la Administración Pública Federal, las reformas entrarán en vigor en el año 2022.
V. PANORAMA GENERAL.
A: SUBCONTRATACIÓN
Se prohíbe la subcontratación de forma general; no obstante, no se consideran como patrones a los intermediarios a empresas como agencias de empleo que se dediquen al reclutamiento, selección y capacitación de personal; pues estos últimos no se benefician de ninguna forma de los servicios prestados por los trabajadores.
Al margen de lo anterior, resulta relevante que este esquema es diverso a la tercerización de servicios pues continúan figuras como la subcontratación en la que un patrón pone a disposición de otro a sus trabajadores, este último se encargará de todas las actividades como supervisar y dirigir los servicios prestados, así como la contratación de servicios independientes, figura en la que se prestan productos o servicios con recursos propios.
Como excepción a la prohibición general de la subcontratación se encuentran las siguientes consideraciones:
- Servicios especializados o ejecución de obras especializadas. Esto incluye a las empresas dentro de un mismo grupo siempre y cuando se trate de servicios especializados diversos a los del objeto social de la empresa beneficiaria.
- Las actividades de la subcontratista no formen parte del objeto social y/o actividades económicas preponderantes de la beneficiaria.
- Contar con registro ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, además de cumplir con las obligaciones en materia fiscal y seguridad social.
- El beneficiario será responsable solidario en caso de que la empresa contratista incumpla con sus obligaciones respecto a los trabajadores.
Como ya se mencionó, para los servicios entre empresas de un mismo grupo, serán considerados como obras o servicios especializados, siempre y cuando no formen parte del objeto social ni la actividad preponderante de la empresa que los reciba.
La cooperación entre empresas ya no será posible, pues si una empresa con exceso de trabajo quisiera subcontratar a un competidor, ya no podrá hacerlo, por su parte, las agencias de colocación estarán limitadas únicamente a proporcionar servicios de agencia de colocación, pues les será prohibido que presten servicios de mano de obra a empresas.
B. REGISTRO ANTE LA STPS.
Además de lo anterior, y en relación con los artículos 24, 25 y 26 de la Ley Federal del Trabajo, las empresas deberán de registrarse ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, para así tener un control de aquellas empresas dedicadas a la prestación de servicios especializados con personal pues se pretende crear un padrón público de empresas de subcontratación de servicios y obras especializadas, asimismo, la implementación del nuevo Registro Nacional de Empresas de Subcontratación está previsto para llevarse a cabo dentro de un mes. Lo anterior, deberá formalizarse por escrito señalando nombre, actividades y número de trabajadores que la conforman.
En cuanto al pazo para el registro, las empresas tendrán 90 días naturales a partir de que las disposiciones para registrarse ante el Padrón de la STPS, se encuentren en el Portal, posteriormente a eso, la autoridad laboral tendrá 20 días a la recepción de la solicitud de registro para que deba pronunciarse respecto a la misma.
En caso de que la autoridad no se pronuncie, los solicitantes podrán requerir para dictar resolución dentro de los tres días siguientes a la presentación del requerimiento. Añadiendo que, al transcurrir dicho plazo sin existir una notificación a la resolución, se considerará como efectuado el registro.
C. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS EMPRESAS.
Esta reforma resulta relevante, pues se adiciona al artículo 39-G de la Ley Federal del Trabajo en temas de seguridad social y prohibición de disminución de derechos de los trabajadores como parámetros fundamentales otorgando una mayor protección a los trabajadores que se encuentren contratados bajo el esquema de outsourcing, señalando en primer término que las personas contratadas bajo régimen de subcontratación deberán ser contratadas por tiempo indeterminado, por lo que deberá eliminarse la modalidad de prueba o capacitación inicial; adicionalmente la reforma va encaminada respecto a la responsabilidad solidaria.
Destaca de lo anterior que, en caso de alguna contingencia, las empresas contratantes deberán responder de manera solidaria respecto de las empresas contratistas, lo cual puede representar un riesgo adicional.
D. REPARTO DE UTILIDADES.
Como principal modificación en este rubro, se señala la eliminación de la discrecionalidad de los patrones para otorgar esta prestación, por lo que se tiene contemplado un incremento del 156% del monto general del reparto de utilidades, esto teniendo en consideración el límite del pago de tres meses de salario o el promedio respecto a la participación recibida en los últimos tres años. Criterios que serán sometidos a consideración de lo más favorable al trabajador.
Una de las confusiones principales que se ha desencadenado por esta reforma es respecto a la fórmula para el pago de utilidades, pues además de los efectos en materia laboral, también repercute en temas fiscales.
E. SANCIONES.
A fin de asegurar que se cumplan las medidas señaladas en el Proyecto, se han reforzado las inspecciones de trabajo, asimismo, las multas por su incumplimiento, que van desde 2,000 a 50,000 UMAs.
Es importante tomar en cuenta que el cálculo de las multas podrá efectuarse por cada trabajador (en caso de que la afectación sea a varios trabajadores, en virtud de lo que, la empresa al incumplir lo estipulado en ley podría hacerse acreedora a sanciones sumamente graves.
Conforme a lo señalado en el Decreto, en casos de subcontratación sin registro la multa que podrá imponerse será de hasta 4.4 millones de pesos; por otra parte, el patrón que no permita la inspección y vigilancia por parte de las autoridades será acreedor a una multa de entre 22 mil a 448 mil pesos.
VI. CONSIDERACIONES FINALES.
Al margen de lo señalado, deben considerarse los siguientes aspectos:
- Deben revisarse los esquemas de contratación entre empresas a fin de que esto no represente riesgo alguno para las mismas; pues atendiendo a las reformas, no deberían representar riesgo alguno siempre y cuando el régimen sea de subcontratación de actividades especializadas o bien prestación de servicios independientes.
- Aun cuando se haya estipulado un máximo para el pago de PTU, esto no modificará el procedimiento para determinar las cantidades correspondientes por dicho concepto, es decir, seguirá tomándose el salario base diario y los días trabajados por cada trabajador.
- El plazo de tres meses a partir de que las disposiciones para el registro se encuentren vigentes para que se efectúe el registro de las empresas subcontratistas, los cambios en el IMSS, así como el traspaso de bienes y personal a empresas cuando se trate de una empresa que no entra en las descritas por la ley resulta reducido, pues previamente deben cumplirse obligaciones fiscales, además de las ya descritas en materia de seguridad social y laborales.
Al formalizar este sector de trabajo, se busca eliminar a empresas que únicamente cuenten con uno o dos trabajadores que normalmente siempre son los Directivos, y en este sentido garantizar que cuenten con el personal suficiente para cubrir con la fuerza de trabajo necesaria para cumplir con el equilibrio entre factores de producción y justicia social.
Es indispensable considerar la transferencia de personal de manera gradual sin que esto represente un riesgo económico para la empresa y no deberá que la prestación de servicios en empresas de un mismo grupo sea subcontratación a menos que se ponga a disposición de un beneficiario el personal para laborar.
VII. IMPLICACIONES Y PROBLEMAS PARA DESTACAR.
En primer término, con la eliminación de la figura de subcontratación cuando no se trate de servicios especializados se encuentra la precarización en la calidad de los empleos, pues la capacidad de las empresas para introducir a todo su personal a nómina puede provocar que la calidad de los empleos, los salarios y demás prestaciones se vean disminuidas, al punto tal de que iniciarían recortes a personal por la capacidad de resistencia de las empresas ante el cambio; e incluso se podría observar un incremento en el número de personas que trabajen en la informalidad.
Asimismo, debería de incluirse al sector del gobierno también, pues únicamente las reformas hablan del sector privado y las empresas que lo constituyen, dejando de lado que gran parte de los recursos en gobierno también son utilizados en empresas de subcontratación y pasa totalmente desapercibido.
Otro problema radica en que no se define la especialización o especialidad que lo permite; esto quiere decir que se queda abierta la posibilidad de que exista discrecionalidad respecto de la autorización de empresas que continuarán bajo el régimen de subcontratación, al no definir claramente que entender por “trabajo especializado”, podría dar margen a las empresas de seguir con el régimen de subcontratación aun en los supuestos que están prohibidos, o por otro lado que la autoridad aproveche ese margen para incluir a empresas que, si tienen servicios especializados, pero no bien implementados.
El principal problema es la implementación de manera tan abrupta, pues se espera que las modificaciones se realicen en un mes para la inscripción y registro y en tres meses para la eliminación del outsourcing, eso representa un serio problema a las empresas que están manejando ese mecanismo, pues deben comenzarse cambios de aplicación inmediata, y eso conlleva a modificaciones fiscales, contables, de seguridad social y laborales; tales como el cambio que requiere tiempo y planeación a fin de evitar que la empresa pudiera encontrarse en peligro económico o tener consecuencias legales.
Es importante destacar que estos posibles cambios pueden repercutir de manera negativa en la empresa, por lo que es necesario tomar acciones determinantes como el cambio de actividad fiscal ante el SAT si es que se encuentra en alguna de las hipótesis, regularizar la contratación de los trabajadores, efectuar cambios en contratos colectivos y contratos individuales y mejorar las condiciones internas tanto en reglamento como cumplimiento de normas Oficiales, además de que en algunos casos de fusiones de empresas deberá efectuarse previamente el registro ante el Registro Público de la Propiedad.
Sin más por el momento, y haciendo mención que la presente firma cuenta con años de experiencia en casos en materia laboral; quedamos a su entera disposición para cualquier duda y aclaración sobre este tema y análisis de las gestiones de cambio que fueren necesarias.
