Guarda y Custodia consideraciones legales.

Primeramente, la guarda y custodia de los hijos menores constituye uno de los deberes y facultades de los padres en la esfera personal que lleva implícito el instituto de la patria potestad. Nuestra legislación civil no contempla en sus preceptos alguna definición acerca de lo que se debiera de entender por guarda y custodia, siendo que de conformidad con el artículo 381 del Código Civil Federal, nos advierte que sólo nos dan la determinación de que en caso de que los padres no vivan juntos deberán convenir cuál de los dos ejercerá la guarda y custodia; en caso de no hacerlo el Juez de lo Familiar, escuchando a ambos padres, al menor y al Ministerio Público resolverá lo conveniente.

Amén a lo anterior, para determinar la correcta tenencia de la institución de guarda y custodia, de quien detenta la patria potestad de los hijos, se deben de observar distintas consideraciones y elementos, tales como, los familiares, materiales, sociales y culturales, que concurren en una familia determinada, ello en virtud de que lo que se busca es lo mejor para los hijos ya sea para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, el buen equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, sus afectos y relaciones con ellos, en especial si existe un rechazo o una especial identificación; la edad y capacidad de autoabastecerse de los menores, entre muchos otros elementos que se presenten en cada caso concreto.

En este orden de ideas, es de suma importancia contemplar la obligación que los padres o progenitores, cotitulares de la patria potestad con relación a los hijos, tienen el deber y facultad exigible a los hijos de velar por ellos y tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurar su formación integral. En este sentido no es suficiente que el menor o hijo, tenga un medio material cómodo, con buenas aptitudes físicas, ya que es de suma importancia que se robusteza de afecto y cariño de los progenitores.

En tales circunstancias, la compañía de los progenitores o padres para con los hijos, es un deber y facultad que detentan estos, y que, con responsabilidad, deben de acatar en beneficio de los hijos, socorriéndoles de atención y cuidados para su óptimo desarrollo integral. Al respecto, y en consideración a lo anterior nuestro más alto tribunal ha justipreciado las atribuciones de la guarda y custodia, que en compañía del interés superior del menor, como principio rector de implementación de instrumentos y medios, encaminados  a la  protección y cuidado de los derechos fundamentes de los menores por parte del Estado, debe de vincularse para que junto  a los órganos jurisdiccionales como al resto de los poderes públicos, e incluso, a los padres y ciudadanos, se adopten aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social

Ragel Sánchez define a la guarda y custodia como

“un derecho-deber integrante de la patria potestad, que implica que un progenitor tenga en su compañía al hijo, lo cuide y tome decisiones del día. Cualquier otra decisión importante que afecte al desarrollo integral del menor, constituye ejercicio de la patria potestad, la cual consiste en una situación de convivencia mantenida entre un menor o incapacitado y su progenitor o sus dos progenitores, que tiene por objeto el cuidado, educación y formación integral de aquel por parte de éste a éstos”.[1]

Dicho lo anterior la guarda y custodia debe ser entendida, no solamente como una limitante al cuidado o protección meramente físico de los padres hacia sus hijos, sino que, se extiende, a la formación integral y educación del niño, función que solamente pueden ejercer él o los progenitores a cargo del cuidado o guarda del menor o un tercero, con facultades legitimadas para ello.

Por otro lado, a la guarda y custodia se le ha relacionado, e incluso se le ha llegado a confundir, con la patria potestad, sin embargo, no constituyen la misma cosa y ambas se pueden diferenciar, ya que la patria potestad se caracteriza por tener un aspecto irrenunciable e intransferible de la tenencia y cuidado de los derechos fundamentales del menor; sin embargo, lo que respecta a la guarda y custodia sólo le importa, el cuidado y compañía durante el desarrollo de la integridad física y psíquica del menor del quien se detente la patria potestad.

En virtud de ello, es importante mencionar lo expuesto por Pérez Vallejo al respecto quien señala que

“la patria potestad y la guarda y custodia no son la misma cosa, pues entre ella existe la relación del todo a la parte, en situación normales de convivencia de los progenitores. En ese sentido, cuando los padres viven juntos y se relacionan con normalidad, la guarda y custodia sobre los hijos menores de edad se encuentra subsumida en la patria potestad que se ejerce conjuntamente por ambos progenitores de forma dual y compartida, sin embargo, cuando alguno de los hijos pueden quedar al cuidado y guarda de uno de sus padres, sin que el padre no guardador pierda la patria potestad o la posibilidad de su ejercicio”.[2]

A fin de robustecer lo anterior es de hacer hincapié que, al hablar guardia y custodia se debe entender que no es lo mismo que la patria potestad, ya que la primera se encuentra inmersa en los derechos que se consagran en la segunda, y su ejercicio no se limita a la perdida de la patria potestad que se tiene sobre algún menor, solo se modifica a lo que se le denomina guarda y custodia compartida, en donde el progenitor que no detenta la guarda del menor se tiene que avocar a algún régimen de visitas y convivencias determinado de común acuerdo por los guardadores o por algún órgano jurisdiccional.

Finalmente, es importante hacer mención que la guarda y custodia de los hijos menores de edad o con alguna incapacidad que no les deje valerse por sí mismos, puede ser adjudicada tanto al padre como a la madre, o por tercero facultada para ello, y estos son quienes deben consensuar respecto del tema del cuidado de los menores, decidiendo entre una custodia exclusiva o bien compartida, dicha elección debe de realizarse superponiendo los intereses de los hijos, sobre los de los progenitores. De lo contrario si no existiere un acuerdo que verse sobre el cuidado de los menores, será el órgano jurisdiccional quien decida sobre el sistema de custodia atendiendo al interés superior del menor.

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[1] Mosdeo, Luis Zanon, Guarda y custodia de los hijos, Bosch, Madrid, 1986, p. 4

[2] Pérez Vallejo, Ana María,  El convenio regulador y los procesos matrimoniales en la nueva ley de enjuiciamiento civil”, Editorial Comares, España, 2001, p. 72