Petróleo como actividad reservada y con regulación específica dentro de la Ley de Inversión Extranjera.

FUNCIONAMIENTO DEL MERCADO PETROLERO.

En el lado de la oferta del mercado internacional de petróleo encontramos empresas como Saudi-Aramco de Arabia Saudita, NIOC de Irán, KPC de Kuwait, INOR de Irak, ADNOC de los Emiratos Árabes Unidos, NOC de Libia, NNPC de Nigeria, PDVSA de Venezuela, y Pemex de México, que se estima representan el 80% de las reservas, 40% de la producción y el 60% de las operaciones de exportación de petróleo a nivel mundial. Todas ellas de propiedad mayoritaria estatal y cuyos gobiernos, a excepción de México, son miembros de la OPEP. Por el lado de la demanda, encontramos a intermediarios especializados (traders[1]), compañías refinadoras, especuladores, administradores de riesgos y las propias empresas petroleras. Es de notar que la importancia de las grandes empresas multinacionales petroleras americanas y europeas (las anteriores “siete hermanas”) ha venido disminuyendo, controlando hoy solamente cerca del 5% de las reservas, 12% de la producción y 20% de la capacidad de refinación.

PARTE DEL MARCO JURÍDICO NACIONAL.

1.-  Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos (5 de Febrero de 1917).

-Artículo 25 (Párrafo cuarto y quinto): El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el Artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos que en su caso se establezcan. Asimismo, podrá participar por sí o con los sectores social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo.

-Artículo 27 (Párrafo séptimo): Tratándose del petróleo y de los hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, en el subsuelo, la propiedad de la Nación es inalienable e imprescriptible y no se otorgarán concesiones. Con el propósito de obtener ingresos para el Estado que contribuyan al desarrollo de largo plazo de la Nación, ésta llevará a cabo las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos mediante asignaciones a empresas productivas del Estado o a través de contratos con éstas o con particulares, en los términos de la Ley Reglamentaria. Para cumplir con el objeto de dichas asignaciones o contratos las empresas productivas del Estado podrán contratar con particulares. En cualquier caso, los hidrocarburos en el subsuelo son propiedad de la Nación y así deberá afirmarse en las asignaciones o contratos.

-Artículo 73 (Fracción XXIX-F, relativa a las Facultades del Congreso): El Congreso tiene facultad: … XXIX-F. Para expedir leyes tendientes a la promoción de la inversión mexicana, la regulación de la inversión extranjera, la transferencia de tecnología y la generación, difusión y aplicación de los conocimientos científicos y tecnológicos que requiere el desarrollo nacional.

En este sentido:

2. LEY DE INVERSIÓN EXTRANJERA (27 DE DICIEMBRE DE 1993).

-Artículo 5 (Fracción IV relativa a las actividades reservadas al Estado): Están reservadas de manera exclusiva al Estado las funciones que determinen las leyes en las siguientes áreas estratégicas: …

1. Exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, en términos de lo dispuesto por los artículos 27, párrafo séptimo y 28, párrafo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la Ley reglamentaria respectiva;

3.-LEY DE HIDROCARBUROS (11 DE AGOSTO DE 2014)

-Artículo 3.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 25, párrafo cuarto, 27, párrafo séptimo y 28, párrafo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Nación llevará a cabo la Exploración y Extracción de los Hidrocarburos, en los términos de esta Ley.

La Exploración y Extracción de Hidrocarburos en los yacimientos transfronterizos a que se refiere el artículo 1 de esta Ley podrá llevarse a cabo en los términos de los tratados y acuerdos en los que México sea parte, celebrados por el Presidente de la República y ratificados por la Cámara de Senadores.

 PARTE DEL MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL.

1.-TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE (DOF 20-21 dic 1993).

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte establece en su Anexo III, referente a las actividades reservadas al Estado, un listado bajo el cual México se reserva el derecho exclusivo sobre la generación de energía nuclear y se niega a autorizar el establecimiento de inversiones en las siguientes actividades:

Sección A. Actividades Reservadas al Estado mexicano México se reserva el derecho exclusivo de desempeñar y de negarse a autorizar el establecimiento de inversiones en las siguientes actividades: 1. Petróleo, Otros Hidrocarburos y Petroquímica Básica (a) Descripción de actividades (i) exploración y explotación de petróleo crudo y gas natural; refinación o procesamiento de petróleo crudo y gas natural; y la producción de gas artificial, petroquímicos básicos y sus insumos y ductos; y (ii) comercio exterior; transporte, almacenamiento y distribución, hasta e incluyendo la venta de primera mano de los siguientes bienes: petróleo crudo; gas natural y artificial; bienes cubiertos por el Capítulo VI (Energía y Petroquímicos Básicos) obtenidos de la refinación o del procesamiento de petróleo crudo y gas natural; y petroquímicos básicos.

Sección B. Desregulación de actividades reservadas al Estado 1. Las actividades establecidas en la Sección A están reservadas al Estado mexicano y la inversión de capital privado está prohibida bajo la ley mexicana. Si México permite la participación de inversiones privadas en tales actividades a través de contratos de servicios, concesiones, préstamos o cualquier otro tipo de actos contractuales, no podrá interpretarse que a través de dicha participación se afecta la reserva del Estado en esas actividades. 2. Si las leyes mexicanas se reforman para permitir inversión de capital privado en las actividades señaladas en la Sección A, México podrá imponer restricciones a la participación de la inversión extranjera no obstante lo indicado por el artículo 1102 debiendo indicarlas en el Anexo I. México también podrá imponer excepciones al artículo 1102[2] (trato nacional) con respecto a la participación de la inversión extranjera en el caso de la venta de activos o de la participación en el capital de una empresa involucrada en las actividades señaladas en la Sección A debiendo indicarlas en el Anexo I.[3]

De tal guisa, califican como actividades estratégicas únicamente la exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, sin que pueda estipularse que tienen el mismo carácter funciones tales como las descritas en la ley de la Comisión Nacional de Hidrocarburos en su numeral segundo, fracciones de la primera a la cuarta.

• Se exceptúan de su objeto: I. La refinación, el almacenamiento, el transporte, la distribución y las ventas de primera mano del petróleo y los productos que se obtengan de su refinación;
• La elaboración, el almacenamiento, el transporte y las ventas de primera mano del gas;
• Todo lo relacionado con el gas asociado a los yacimientos de carbón mineral, y
• La elaboración, el almacenamiento, el transporte, la distribución y las ventas de primera mano de aquellos derivados del petróleo y del gas que sean susceptibles de servir como materias primas industriales básicas, que constituyan petroquímicos básicos.

[1] Un trader, en economía financiera es una persona o entidad que compra o vende instrumentos financieros (acciones, bonos, materias primas, derivados financieros, etc.), como agente intermediario, especulador, arbitrajista u operador de cobertura. Un trader puede trabajar por propia cuenta, en un fondo de inversión, en un banco (banca mayorista, “Corporate & Investment Banking”) o en otra entidad financiera.

[2] Cada una de las Partes otorgará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.

[3] Anexo I Reservas en relación con medidas existentes y compromisos de liberalización.