¿Qué es un capital constitutivo?

El capital constitutivo se puede definir como aquella multa o sanción generada para compensar los costos en dinero y en especie de las prestaciones otorgadas por el IMSS a un trabajador que no fue afiliado por su patrón, o bien, cuando el patrón registro al trabajador con un salario base de cotización inferior al real (Art 54 LSS).

El pago de un capital constitutivo tiene el carácter de crédito fiscal por parte del IMSS (Art. 287 LSS). Así, una vez notificado el patrón, tiene un plazo de 15 días hábiles para pagar, a partir del día siguiente que surta efecto su notificación (Art. 39 C LSS tercer párrafo).

Cabe destacar que, en los cobros del capital constitutivo se contemplan los siguientes rubros:

• Atención médica,
• Hospitalización,
• Medicamento y materiales de curación,
• Servicios auxiliares de diagnóstico y tratamiento,
• Intervenciones quirúrgicas,
• Aparatos de prótesis y ortopedia,
• Gastos de traslado del trabajador accidentado y pago de viáticos en su caso,
• Subsidios,
• Gastos de funeral,
• Indemnizaciones globales en sustitución de la pensión,
• Valor actual de la pensión más el 5% del importe de los conceptos que lo integren (Art. 79 LSS), por concepto de los gastos de administración, estos con base en los costos unitarios vigentes por el consejo técnico del IMSS (ACUERDO ACDO.AS3.HCT.291117/275.P.DF).

Situaciones que pueden originar un capital constitutivo.

De acuerdo con la legislación aplicable, existen varios casos que pueden originar un capital constitutivo.

Algunos son los siguientes:

Articulo 77, LSS primer párrafo, nos aclara que el patrón está obligado a asegurar a sus trabajadores contra riegos de trabajo y en caso de no hacerlo, el patrón incurre a un capital constituyo. Ejemplo: El trabajador sufre un accidente y recibe atención medica en el IMSS, pero el patrón no lo dio de alta en los 5 días hábiles que marcar la ley.

Articulo 77, LSS segundo párrafo, se fincará un capital constitutivo cuando el patrón disminuya las prestaciones del asegurado o sus beneficiarios. Ejemplo: la empresa dio de alta su trabajador con un salario inferior y este sufre un accidente o una enfermedad general.

Articulo 77, LSS cuarto párrafo, nos explica que los avisos de alta o modificaciones de salario generados después del accidente del trabajador no libera a los patrones del pago del capital constitutivo. Ejemplo: El patrón es notificado por un capital constitutivo y este genera avisos de alta después de haber sido notificado para omitir pago.

Articulo 149, LSS, el patrón es responsable de los daños que le cause al trabajador o a sus derechohabientes por falta de cumplimiento de la obligación de inscribirlo y de sus modificaciones de salario. Ejemplo: el trabajador fallece por enfermedad general y el patrón no envió al IMSS su aviso de alta.

Cuando no se está ante la figura del capital constitutivo

La ley es muy clara en este aspecto, a saber los supuestos son los siguientes:

Artículo 88, LSS tercer párrafo, indica que no procederá el capital constitutivo cuando el IMSS de las prestaciones en especie y en dinero a que tengan derecho, siempre y cuando los avisos de alta y modificaciones de salario de los trabajadores hayan sido comunicados en un plazo no mayor a 5 días hábiles conforme Articulo 15, fracción I y el artículo 34 de la LSS.

Otra situación en la que no procede el capital constitutivo es cuando un trabajador tiene un riesgo de trabajo en fecha anterior a la presentación de las modificaciones de salario que se realiza cada bimestre, esto no es conflicto con el articulo 74 LSS cuarto párrafo, ya que el accidente fue antes de que se originara la obligación del patrón para notificar al IMSS.

Medidas preventivas

Muchas de las empresas no llevan un estricto control de los movimientos que registran en el IMSS y dado a este error humano, se puede causar un capital constitutivo. Como recomendación a las empresas que no llevan un buen control, se sugiere afiliar a los trabajadores de nuevo ingreso un día anterior a la fecha de ingreso al centro de trabajo.

En el caso de ser PYMES o personas con actividad empresarial que aún no cuentan con una estructura sólida, una de las soluciones es contratar un servicio personalizado para la maquila de su nómina.

Medios de defensa

Si ya está generado el capital constitutivo, podemos recurrir a un recurso de inconformidad (Art.294 LSS) en un plazo de 15 días hábiles en el Consejo Consultivo Delegacional del IMSS, siempre y cuando el capital sea improcedente.

Otra opción es presentar un juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, dentro de los 30 días hábiles, esto conforme al monto del capital constitutivo. (Art. 295 LSS)

Conclusión

Las prácticas fuera de los lineamientos que marca la ley, la falta de un buen control y el incorrecto cálculo de salarios pueden ser causales para un capital constitutivo, esto llevará a un desgaste de acciones, tiempo y recursos, para poder aclarar las diferencias, crear medios de defensa o en su caso generar el pago complementario de dichas diferencias. Muchas de las veces estos créditos fiscales pueden representar un alto costo y puede dejar en bancarrota a la empresa.

Se recomienda implementar un mejor control en el calculo de salarios conforme al articulo 27 de la LSS; así pues, si el patrón no declara correctamente el salario ante el IMSS se le atribuirá una mala práctica lo que causará que actualice un delito de defraudación que se sanciona de 3 meses a 9 años de prisión conforme al artículo 307 LSS.

Si te encuentras en alguna situación de estas contáctanos para asesorarte, contamos con excelentes abogados en materia Fiscal y laboral.

Bibliografía

-Ley del seguro social, Diario Oficial de la Federación, Estados Unidos Mexicanos, Presidencia de la República, México, 21 de diciembre de 1995. Última reforma publicada DOF 22-06-2018

-Reglamento de la ley del seguro social en materia de afiliación, clasificación de empresas, recaudación y fiscalización, Diario Oficial de la Federación, Estados Unidos Mexicanos, Presidencia de la República, México, 1 de noviembre de 2002. Última reforma publicada DOF 15-07-2005

-ACUERDO ACDO.AS3.HCT.291117/275.P.DF, Diario Oficial de la Federación, Estados Unidos Mexicanos, Presidencia de la República, México, 29 de noviembre de 2017.